Quando o assunto se refere à
existência ou não de estabilidade ao servidor público regido pelas normas da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os chamados empregados públicos, há
muita divergência. Isso se deve aos termos empregados no artigo 41 da Constituição
Federal após a Emenda Constitucional 19/98. Para muitos autores a resposta
seria negativa, para outros, com quem o Tribunal Superior do Trabalho e o
Supremo Tribunal Federal compartilham o posicionamento, a resposta é em sentido
oposto, ou seja, existiria a estabilidade. Antes de entrarmos nessa discussão,
se fazem necessárias algumas considerações.
Tal
discussão se dá por no artigo 41, ‘caput’ da Constituição Federal encontrar-se
expresso que “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público” (grifo nosso), o que pela literalidade da expressão não englobaria os
ocupantes de emprego público.
Primeiramente,
temos que ter conhecimento de alguns conceitos, tais como o de servidor
público, cargo público, empregado público e emprego público. Após isso,
poderemos entender melhor a presente discussão.
Inicialmente,
tomemos por lição o conceito de agente público trazido pela lei 8.429/92 que em
seu artigo 2° traz a seguinte definição:
Reputa-se
agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Agente
público é o gênero, que abrange como espécie os agentes políticos, agentes
particulares colaboradores, agentes de fato e servidores público. Como nosso
trabalho refere-se aos servidores público, vamos nos ater a eles.
Servidores
públicos são assim conceituados:
Servidores
públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma
função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro
funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de
natureza autárquica. (FILHO, 2008, p.535)
Servidores
públicos em sentido amplo em nosso entender, são todos os agentes públicos que
se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob o regime
jurídico estatutário regular, geral ou peculiar, ou administrativo especial, ou
celetista (regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho) de natureza
profissional e empregatícia. (MEIRELLES, 2002, p. 288).
Pelo
conceito acima exposto por Meirelles, podemos perceber que os servidores
públicos tanto podem ser estatutários, regidos por estatutos e ocupantes de
cargos públicos, como celetistas, regidos pela CLT e ocupantes de emprego
público.
Como
esclarece Maria Sylvia Z. Di Pietro (2002, p. 434), “os da primeira categoria
(estatutários) submetem-se ao regime estatutário […], não há possibilidade de
qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com
concordância da Administração e do servidor, porque se tratam de normas de ordem
pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes”. Continua a autora “os da
segunda categoria (celetistas) são os contratados sob regime da legislação
trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição
Federal”.
Portanto,
para passarmos à discussão temos que ter em mente duas situações: 1) os
servidores públicos que se vinculam à Administração Pública sob o regime
jurídico estatutário são ocupantes de cargos efetivos; 2) já os
empregados públicos, que são aqueles cuja relação jurídica é regida pelas
normas da Consolidação das Leis do Trabalho ocupam emprego público.
Diante dessas situações, passemos à análise da existência ou não de
estabilidade aos empregados públicos.
2) ESTABILIDADE
O
direito à estabilidade encontra-se consagrado de forma expressa no artigo 41,
‘caput’ da Constituição Federal, senão vejamos:
São
estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Segundo
Diogenes Gasparini (2002, p. 187) o artigo 41 da Constituição Federal, com
redação que lhe atribuiu a EC n. 19/98, prevê, em defesa do servidor
estatutário e no interesse público, que são estáveis, após três anos de efetivo
exercício, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude
de concurso público. […] Pode ser definida como a garantia
constitucional de permanência no serviço público, do servidor estatutário
nomeado, em razão de concurso público, para titularizar cargo de provimento
efetivo, após transcurso do estágio probatório. Vê-se que tal garantia é do
servidor estatutário; não é atributo do cargo. O autor conclui “nesses termos,
somente se tem como estabilizado o servidor estatutário que, simultaneamente,
atende os requisitos do artigo 41, caput e § 4° da CF”.
Diante
do artigo supracitado surgem dois posicionamentos: primeiro no sentido de não
ser atribuído ao ocupante de emprego público a garantia constitucional da
estabilidade por ser ele regido pelas normas da CLT, onde não há nenhuma menção
a este respeito. O segundo, posiciona-se favorável a garantia da estabilidade
aos empregados público.
Para
diferenciarmos cargo público de emprego público, levemos em consideração os
ensinamentos de Di Pietro “quando se passou a aceitar a possibilidade de
contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão
emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também
para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo
tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego
público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o
ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido
pelo Estatuto dos Funcionários Públicos”. (2002, p.438)
Para
complementar o assunto, tem-se que “o servidor trabalhista tem função (no
sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem
o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo” (FILHO, 2002, p.
550).
Embora
os institutos sejam semelhantes, ou seja, ambos designam uma unidade de
atribuições, o fato de um referir-se a servidor estatutário (cargo) e o outro
referir-se a servidor celetista (emprego), o que é uma grande diferença, é o
evento que gera a polêmica. Nos dizeres de José dos S. C. Filho “reza o artigo
41 da CF que são estáveis os servidores nomeados para cargo
de provimento efetivo em virtude de concurso público. Por sua vez,
dita o § 1°do mesmo dispositivo que é condicionada e limitada a perda do cargo no
caso de servidores estáveis. Esses elementos indicam que o instituto não se
aplica aos servidores trabalhistas. A nomeação e o cargo, já o consignamos, são
figuras somente compatíveis com o regime estatutário, e guardam inteira
incompatibilidade com o regime trabalhista” (FILHO, 2008, p. 603).
Eminentes
doutrinadores comungam desse entendimento, Di Pietro (2002, p. 480) afirma que
a Emenda Constitucional 19/98 trouxe algumas alterações nessa sistemática,
trouxe expresso, no caput do artigo 41, que a estabilidade só
beneficia os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, pondo fim ao
entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores
celetistas, sendo contratados mediante concurso público, também faziam jus ao
benefício. Para a autora, com relação aos servidores celetistas, a Lei n° 9.962
de 22/02/2000 que regulamenta o regime de emprego público do pessoal da
Administração Federal, em seu artigo 3°, cria uma estabilidade relativa,
diversa da garantida constitucionalmente ao servidor estatutário.
No
mesmo sentido se manifestam Diógenes Gasparini, Hely Lopes Meirelles e José dos
Santos Carvalho Filho que assim se manifesta em relação ao empregado público
aprovado em concurso público: “poder-se-ia questionar sobre a estabilidade no
caso de o servidor trabalhista ter sido contratado após aprovação prévia em
concurso público. Alguns autores entendem que o concurso atribuiria ao servidor
algumas garantias do regime estatutário, inclusive a estabilidade. Não pensamos
assim, com a devida vênia. O concurso é pré-requisito de ingresso no serviço
público, independente do regime jurídico a que pertence o servidor, e em nenhum
momento a estabilidade foi atrelada a esse regime”. Para finalizar o assunto,
conclui o autor “Desse modo, não será atribuída ao servidor trabalhista a
garantia da estabilidade ainda que tenha sido aprovado em concurso público
antes da contratação” (FILHO, 2008, p. 603).
Em
sentido oposto, posiciona-se o Tribunal Superior do Trabalho (TST), tendo em
vista ser a Justiça do Trabalho o foro competente para solucionar litígios
entre a Administração Pública e o empregado público. Para o TST o servidor
público ocupante de emprego público (regido pelas normas da CLT) é detentor da
garantia constitucional de estabilidade, como podemos observar pela súmula 390
deste órgão.
SÚMULA
390 TST – Estabilidade. Artigo 41 da CF/1988.
Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade.
Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista.
Inaplicáveis. (convenção das Orientações Jurisprudenciais n°s 229 e 265 da
SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial n° 22 da SDI-2):
I
– O Servidor Público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.
II
– Ao empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/88.
Conforme
pudemos observar, a questão da estabilidade conferida ao servidor público
regido pelas normas da CLT não encontra entendimento pacífico. A grande maioria
dos autores posiciona-se contrária à concessão dessa garantia constitucional à
eles, mas em posicionamento diverso temos o Tribunal Superior do
Trabalho.
3) CONCLUSÃO
Embora
o TST posicione-se favorável a existência de estabilidade ao ocupante de
emprego público essa não nos parece, data vênia, a posição mais acertada. A
nomeação para cargo de provimento efetivo é a condição primeira para aquisição
da estabilidade. Esta condição afasta a aquisição da estabilidade por parte do
servidor empregado público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Ainda
que a interpretação dos defensores da estabilidade aos empregados públicos,
inclusive do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 390, I, seja no
intuito de preservar a parte mais fraca na relação de emprego de modo a impedir
que este fique a mercê dos novos administradores sempre que haja uma mudança,
data máxima vênia, essa não nos prece a melhor interpretação do dispositivo
constitucional.
Tomando
por exemplo o artigo 37, incisos I e II da CF/88 podemos perceber a
diferenciação que o legislador faz com relação a cargo e emprego público. No
citado artigo há a alusão expressa aos dois institutos, diferenciando um do
outro de forma clara, enquanto no artigo 41 há a menção apenas a cargo, nada se
referindo ao emprego público. Sendo assim, caso fosse intenção de assegurar a
estabilidade tanto ao servidor ocupante de cargo público como ao ocupante de
emprego público, deveria haver referência expressa nesse sentido, como assim o
fez o artigo 37 em seus incisos I e II.
O
Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que o disposto no artigo 41 da CF,
que disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis, não se aplica aos
empregados de sociedades de economia mista … afastando, assim, a alegação de
que os empregados da administração pública indireta, contratados mediante
concurso público, somente poderiam ser dispensado por justo motivo (AgR n°
245.235, 1ª Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. Em 26/10/99). Com relação à
esse posicionamento, Carvalho Filho afirma que “conquanto destinado a
empregados de entidades da Administração Indireta, a decisão se aplica aos
servidores trabalhistas da Administração Direta, indicando que não lhes aplica
o instituto da estabilidade, peculiar aos servidores estatutário, ainda que o
ingresso no serviço público tenha sido precedido de aprovação em concurso
público. Em outras palavras, a aprovação em concurso público não rende ensejo a
aquisição do direito à estabilidade” (2008, p. 604).
Assim,
resta induvidoso que, mesmo tendo logrado aprovação e classificação em concurso
público, os demais servidores público, como por exemplo, […] os empregados
públicos, não adquirem estabilidade. O cargo de provimento efetivo, ou
simplesmente cargo efetivo, é o que confere ao seu titular, em
termos de permanência no cargo, segurança, e permite sua integração na carreira
e os desfrutes dos benefícios decorrentes dessa integração. De sorte que a
nomeação, sem que seja para cargo dessa natureza, não leva à efetividade nem a
estabilidade. (GASPARINI, 2002, p.188).
O
ponto central da questão está na expressão cargo de provimento efetivo contida
no art. 41 da CF/88, como já exposto tal expressão destina-se ao servidor
público cuja relação jurídica com a Administração Pública é regida por
estatuto, isto é, é destinado à servidor estatutário. Esse dispositivo não faz
menção nenhuma aemprego público, que é aquele destinado aos servidores
cuja relação é regida pelas normas da CLT (celetista). Diante de tal
dipositivo, vislumbramos que a garantia da estabilidade é conferida tão somente
ao primeiro caso, não se estendendo aos servidores celetistas.
Os
contratos de trabalho que celebrarem com servidores desse regime estarão
sujeitos às regras da CLT, nas quais não se encontra o direito à estabilidade,
nada impedindo, por conseguinte, apesar de algumas vozes em contrário, que se
valham do direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho quando
necessário ao interesse público. O que se deve coibir é o abuso de poder, que,
se for cometido, há de merecer correção (FILHO, 2008, p. 604).
Do
site Jurisway
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